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關於銀行法案件的提告重點與辯護應注意方向－違法收取投資、吸收資金案件 (六)犯罪所得計算與發還被害人問題

2023-12-09

違法收取投資、吸收資金案件

一、法條依據及立法理由：

(一) 法條修正前後區別：
    銀行法第125條第1項後段，原條文規定係「其『犯罪所得』達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，而在107年初修正公布為「其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。而金額是否達到一億以上，乃為是否加重處罰之重要關鍵。因此何謂「犯罪獲取之財物或財產上利益」，即至關重要。

(二) 立法理由：
１．104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。
２．查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。
３．又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明。

二、銀行法第125條第1項後段「犯罪獲取之財物或財產上利益」與第136條之1「犯罪所得」之區別：

(一)包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮(最高法院111年度台上字第5556號刑事判決)。

(二)第125條第1項後段「犯罪獲取之財物或財產上利益」，係以全部吸收資金為範圍，不扣除已發放紅利、已返還或將來應返還予被害人之本金或成本等。
銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金之「犯罪所得」達1億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人全體（包括共同正犯）違法吸金之規模，因此，所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人全體對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。又本條項後段之規定，係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得或可支配者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。且犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約或因和解等原因而返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要，原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應以事後損益利得計算（最高法院112年度台上字第1號、第2號刑事判決）。故於違法吸金案件，其犯罪所得應指所收取之投資款項總額，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付予他人之義務，於計算該法第125條第1項之犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨(最高法院111年度台上字第5556號刑事判決)。
「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是被害人投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計(最高法院108年台上字第434號刑事判決)。


(三)銀行法第136條之1關於「犯罪所得」沒收。
    107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1關於「犯罪所得」沒收之規定，其立法意旨在於剝奪犯罪行為人，或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者之犯罪獲利，以降低從事金融犯罪之誘因，故對於「犯罪所得」，扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人者外，予以宣告沒收。所謂「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關聯性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。在銀行法非法經營收受存款（非法吸金）案件中，因投資人給付之投資本金，通常直接匯入吸金集團所指定之帳戶內，而歸由集團實際支配掌控，此部分之犯罪所得乃產自於犯罪被害人（或投資人），而下層業務人員或提供協力之行政人員係以其等因招攬投資獲取之佣金獎金，或因提供協力所獲取之薪資報酬，係因犯罪行為而由被害人（或投資人）以外之人取得之對價，兩者概屬「犯罪所得」。又於吸金集團所受領之固定薪資，如與其違法經營銀行業務之共犯行為有直接關聯，縱使其有部分業務執行行為未涉不法，但無從細分，當認整體已受其違法行為所污染，為不法所得，應予剝奪(最高法院111年度台上字第3311號刑事判決)。

(四)兩者區別：
    修正後銀行法第125條第1項後段所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，核與該修正後刑法第38條之1、銀行法第136條之1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，修正後刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後銀行法第136條之1更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同(最高法院109年度台上字第1258號刑事判決)。

三、犯罪所得沒收與發還被害人問題：

(一)法條規定：
１．刑事訴訟法第473條：
  「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。  聲請人對前項關於發還、給付之執行不服者，準用第四百八十四條之規定。  第一項之變價、分配及給付，檢察官於必要時，得囑託法務部行政執行署所屬各分署為之。  第一項之請求權人、聲請發還或給付之範圍、方式、程序與檢察官得發還或給付之範圍及其他應遵行事項之執行辦法，由行政院定之。」
２．檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法第3條：
「請求權人聲請發還或給付時，應於沒收裁判確定後一年內提出書狀記載下列事項，並檢附權利證明文件或執行名義為之：
一、本案案號及案由。
二、被告姓名、身分證明文件編號。
三、請求權人姓名、身分證明文件編號；為法人或團體者，其名稱、立案證號、事務所或營業所所在地；為外國人、法人或團體者，並應註明其國籍、護照號碼及相關證明文件。
四、聲請發還或給付及依前條第一項何款為請求之意旨。
五、聲請發還之物品名稱、數量或重量、聲請給付之數額。
前項之必備程式有欠缺而其情形可補正者，檢察官應定期間命其補正。
被告有數人且其沒收裁判確定日期不同者，第一項之沒收裁判確定，以最後確定者為準。
於第一項所定期間屆滿後始提出聲請，或未於第二項所定期間內補正且已逾第一項所定期間者，檢察官應予駁回。」

(二)應注意事項：
１．在刑事程序提出告訴並由判決認定受損數額或取得執行名義。
２．裁判確定後一年內聲請給付，避免爭議。

(三)最高法院見解： 
    「銀行法第136條之1規定：『犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。』其立法意旨在使違反銀行法之犯罪所得優先發還被害人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條第1項所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義要件之限制。惟法院無須先行確定其等之求償數額，並予扣除後，始為沒收、追徵之宣告。而應逕行於判決主文宣告沒收犯罪所得數額，同時諭知『除應發還被害人或得請求損害賠償之人外』之條件，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條第1項所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義之限制，始符前述修正銀行法第136條之1規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需，此為本院統一之法律見解」(最高法院111年度台上字第3311號刑事判決)。


四、被害人或請求損害賠償之人可以請求發還的標的範圍。

(一) 法條依據：
    銀行法第136條之1：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。刑法第38條之1第1項、第5項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。
　　　　

(二)應發還之損失金額，必須扣除先前已經領取之紅利或類似給付。
　  最高法院109年度台上字第1169號民事判決：「按被害人基於同一侵害原因事實受有損害，並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，此觀民法第216條之1規定自明。所謂因同一侵害原因事實，係指受利益與同一侵害事實之損害，具有相當因果關係而言，此因果關係是一種法律評價，其判斷基準，須符合法律規範意旨，且不使加害人因而不當免除賠償責任，並須利益與損害之相抵具備相對應性。查上訴人共同完成違反銀行法第29條、第29條之1規定之非法收受款項或吸收資金行為，致被上訴人受有損害，為原審合法確定之事實。而黃○華、林○騰以次6人於原審辯稱：被上訴人先前自系爭合會5組『已結束（滿期）』組別獲利91萬3,000元等語（見原審卷第116至118頁、第285至287頁），並舉陳○於第一審提出共16組合會之計算表（即一審卷第237頁、原審卷第124頁之『上證1』）為證；倘非虛妄，則被上訴人上開期滿合會之獲利金額，是否非因上訴人違反銀行法第29條、第29條之1規定所獲取之利益？自滋疑問。究竟被上訴人是否有上開獲利？上開獲利與被上訴人主張之損害賠償，是否無損益相抵之適用？如許為損益相抵，在法律評價上，是否因此使上訴人不當免除賠償責任？被上訴人所獲得之利益與其所受之損害相抵是否具備相對應性？即非無進一步研求之必要」

(三)發還標的僅限於「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，而不及於「為了犯罪」而賺取之報酬或對價。
    犯罪所得，固包括「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，所稱「被害人或得請求損害賠償之人」係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人。故得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非直接取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明(最高法院110年度台上字第3037號刑事判決)。