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關於銀行法案件的提告重點與辯護應注意方向－違法收取投資、吸收資金案件(十)答辯方向_不知法律
2024-01-27
關於銀行法案件的提告重點與辯護應注意方向－違法收取投資、吸收資金案件(十)答辯方向_不知法律
一、臺灣高等法院105年度金上重訴字第32號刑事判決：
(一)刑法第16條但書減刑部分：
按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。查銀行法第125條第1項規定違反同法第29條第1項規定者，處以刑罰，性質上屬法定犯之行政刑罰，而銀行法第29條第1項規定尤在貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務之目的，況且本件係以投資名義收受款項，依同法第29條之1以收受存款論，則一般民眾就此項行政規定尚難得以熟悉，除被告吳國昌實際與律師接觸研究相關法令了解違法性之風險外，其餘被告吳孝昌、張欽堯、徐浚堯、楊錦火、張庭瑜、周采蓁就中信昌公司違反銀行法之相關規定，尚不甚了解，且有上開律師公然以鑑證之方式幫助中信昌公司為上開吸收資金之犯行，其等遵從被告吳國昌指示所涉違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，依銀行法第125條第3項、第1項之規定處罰部分，均可認有正當理由而無法避免者不知法律，依刑法第16條但書規定，分別減輕其刑。
(二)刑法第59條減刑部分：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。依證人即告訴代理人游孟輝律師於本院審理中證稱：事發時有召開債權人會議，有推舉債權人代表，在庭的被告張欽堯對於整個債權人的會議召開，後來順利讓債權人取得執行名義，後來出售嘉義飯店部分，執行進行參與分配都有提供很大的協助；在庭的楊錦火對於債權人的執行名義，債權人資料的整理，也有提供協助；徐浚堯對於債權人的債權整理、房屋出售也有提供協助；吳孝昌於參與嘉義飯店出售、債權人債權整理也有提供協助；我知道張庭瑜也有與她的債權人處理的部分，於原審有一併陳報等語（見本院卷三第16、22頁），又衡酌被告吳孝昌、張欽堯、徐浚堯、楊錦火、張庭瑜於中信昌公司所擔任之職務及處理事務，其犯罪程度危害性較之被告吳國昌情節顯較輕微，倘依其等所犯銀行法第125條第3項、第1項後段之罪科以法定最低本刑7年以上有期徒刑，相較於被告吳國昌在本案之犯罪情節，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告吳孝昌、張欽堯、徐浚堯、楊錦火、張庭瑜參與共同非法經營銀行業務銀行之犯罪情狀及事後積極協助被害人取得損害賠償之態度，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
二、最高法院106年度台上字第3462號刑事判決：
科刑的判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，如果相互牴觸，或所載的理由，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第379條第14款後段所規定理由矛盾的當然違背法令。犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀上有無犯罪的行為而定，而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論的發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就違法性錯誤（禁止錯誤）而言，如果行為人對於自己的不法行為欠缺違法性認識（不法意識），其法律效果如何，因牽涉到故意與違法性認識（不法意識）之間的定位，向有故意理論與責任理論的不同看法，我國學術界通說及實務見解，均採責任理論，亦即，「違法性認識（不法意識）」乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。故意所涉及者，在於事實認知部分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時，僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷。刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。原判決事實欄內，指出：張欽堯、吳孝昌、徐浚堯、周采蓁、張庭瑜、楊錦火等人（下稱張欽堯等6人）均「明知」除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，…其等共同以中信昌（國際企業有限）公司（下稱中信昌公司）名義如下列之投資模式對外招攬不特定人投資，而為非法收受存款業務等情（見原判決第3至5頁），但於其理由欄內，卻說明：張欽堯等6人「就中信昌公司違反銀行法之相關規定，尚不甚了解，且有上開律師（按係江東原、葉大慧、魏君婷律師）公然以鑑證之方式，幫助中信昌公司為上開吸收資金之犯行，其等遵從吳國昌指示所涉違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，依銀行法第125條第3項、第1項之規定處罰部分，均可認『有正當理由』而無法避免者『不知法律』，依刑法第16條但書規定，分別減輕其刑。」等旨（見原判決第126頁第8至15行），則上揭事實的記載及理由的說明，難認一致；又觀諸上揭理由，既先認定張欽堯等6人具有正當理由而屬無法避免（按似指刑法第16條前段應免除刑事責任）之違法性錯誤的情形，卻又認為祇屬同條但書對於違法性錯誤非屬無法避免，僅得按情節減輕其刑而已，亦嫌齟齬，致存有判決理由矛盾的違誤。㈡刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共同正犯，然因直接故意與間接故意的性質、態樣，既有差異，自影響於行為人責任及量刑的結果。故有罪判決書對於共同行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，當應詳為認定。又共同正犯既以犯意聯絡、行為分擔為成立要件，其中何種人的行為得為受非難評價的資格，乃構成犯罪主體要件之一，則行為人是否具備刑事責任，當為其是否應負刑責而成立共同正犯的先決條件。就行為人對於法律評價的誤認所造成的違法性錯誤（禁止錯誤）而言，若站在一般人的立場，均無法免除此種錯誤的發生，當屬於不可避免的規範認知錯誤，既不認有刑事責任的存在，而阻卻其犯罪的成立，即屬於不罰的行為，則如何能認定其與他人有共同犯罪的意思，而得以成立共同正犯？倘認行為人對於法律規範的存在，具有認知的可能，竟因疏於認識而導致其行為的不法存在，而該當於可避免性的違法性錯誤（禁止錯誤），則是否對於構成犯罪的事實，仍具有「明知並有意使其發生」的直接故意（確定故意）？自宜說明其判斷的理由，以昭折服。原判決事實欄內，認定：吳國昌等7人均「明知」除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡（見原判決第3頁倒數第4行起至第4頁第1行止），而其理由欄內，則載敘：吳國昌等7人等基於為發展公司業務之合同意思認識範圍內，各自參與不同部分構成要件之一部分，相互利用彼此行為，共同完成本件違反銀行法非法吸金行為之實施，就本件有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨（見原判決第122頁第18至25行），似認定吳國昌等7人就上揭違反銀行法犯行，均屬於直接故意（確定故意）的共同正犯。惟如前所述，原判決理由欄既指出：張欽堯等6人具有上揭違法性錯誤，而有正當理由屬於無法避免「不知法律」（應免除刑事責任）的情形，則張欽堯等6人如何能與吳國昌成立共同正犯，非無矛盾；原判決理由欄雖另說明：張欽堯等6人有依刑法第16條但書規定（即對於違法性錯誤非屬無法避免），分別減輕其刑的情形，但對於張欽堯等6人就構成犯罪事實，究竟係「明知」或「預見」，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，未有充分說明，原判決上揭說理，容有未盡，亦屬理由欠備，允宜再加詳查，用為論斷依據，以期平允。
三、臺灣高等法院104年度上訴字第3217號刑事判決：
按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。該條係依違法性認識錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，得阻卻犯罪之成立而應免除其刑事責任，至非屬無法避免者，則雖不能阻卻犯罪成立，但仍得按其情節減輕其刑之不同法律效果。而雖法律頒布或修正，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人必須善盡相當查證義務，不可擅自判斷，任作主張，尤其是具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。惟欲判斷行為人之行為是否具有刑法第16條但書所定較輕罪責之情節，得一併兼衡行為人為不法行為時之心理狀態、行為人反社會性人格之危險性、客觀上能否期待行為人知悉其違反法規範之嚴重程度（包括對於該行為在一般社會通念被認為係屬於反社會性意味之瞭解、行為係特定法律所不容許之瞭解、行為係違反應加以處罰之特定刑法的瞭解等程度）等情節，俾在罪責上判斷其行為是否能獲得某程度之宥恕而得減輕其刑。例如，倘欲科以行為人較重罪責之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，而係填補空白刑法實質內涵之授權公告或命令有修正或變更，將原僅構成輕罪而非屬該重罪規範之行為納入成為重罪處罰標的，則因填補上開較重罪責之空白授權命令或公告之變更，與經立法三讀程序通過並經總統公布之程序及公眾週知程度未必相同，復因欲論罪科刑之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，故一般人普遍知悉實質內容有變更之情節亦非相同，再衡以若行為人先前為數次同種行為均僅該當輕罪，其緊接於行政院公告後之相隔數日再次違犯同種行為，主觀上誤以為其不法行為仍僅違犯輕罪，則行為人該不法行為違法性認識錯誤之心理狀態，難認係惡性重大地刻意挑戰業已列為重罪之新的法秩序，而具有高度危險性之反社會性人格，且在客觀上亦難以期待行為人知悉其違反該甫修正之行政院公告或命令之嚴重程度，已與一般立法院三讀通過之法律修正案相同，則按其情節，若其罪責歸責之程度較為輕微而可獲致某程度之責任宥恕，非不得依刑法第16條但書之規定減輕其刑。查被告上開事實一、㈢所示之犯行，係在104年3月31日行政院公告甲氧基甲基卡西酮增列為第二級毒品後之半月左右，被告對於其輸入甲氧基甲基卡西酮之行為，知悉該當藥事法輸入禁藥之罪責，固無疑義，惟在該2次行為後，行政院公告甲氧基甲基卡西酮增列為第二級毒品，應改依較重之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪處斷，然上開較重之法條形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，而係填補空白刑法實質內涵之上開行政院授權公告有變更，將原僅構成藥事法之輕罪而非屬該重罪規範之行為納入成為重罪處罰標的，則因填補上開較重罪責之空白授權公告之變更，與經立法三讀程序通過並經總統公布之程序及公眾週知程度未必相同，復因欲論罪科刑之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，故一般人普遍知悉實質內容有變更之情節亦非相同，再衡以被告先前為數次同種行為均僅該當藥事法之較輕罪名，其緊接於行政院公告後之相隔數日再次違犯同種行為，主觀上誤以為其不法行為仍僅違犯藥事法之輕罪，則被告該不法行為違法性認識錯誤之心理狀態，難認係惡性重大地刻意挑戰業已列為重罪之新的法秩序，而具有高度危險性之反社會性人格，且在客觀上亦難以期待被告知悉其違反該甫修正之行政院公告之嚴重程度，已與一般立法院三讀通過之法律修正案相同，則按其情節，其罪責歸責之程度應認較為輕微而可獲致相當程度之責任宥恕，本院爰依刑法第16條但書之規定，減輕其刑。又被告因上訴而移審於本院時，曾主張犯罪事實一、㈢所示之犯行，係在不知道行政院公告之情形下，非故意下所為乙節，究其歷次庭訊主張之意思判斷，實係主張不知法律有變更而應適用刑法第16條但書減輕其刑之意，並非否認犯行，併予指明。
一、臺灣高等法院105年度金上重訴字第32號刑事判決：
(一)刑法第16條但書減刑部分：
按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。查銀行法第125條第1項規定違反同法第29條第1項規定者，處以刑罰，性質上屬法定犯之行政刑罰，而銀行法第29條第1項規定尤在貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務之目的，況且本件係以投資名義收受款項，依同法第29條之1以收受存款論，則一般民眾就此項行政規定尚難得以熟悉，除被告吳國昌實際與律師接觸研究相關法令了解違法性之風險外，其餘被告吳孝昌、張欽堯、徐浚堯、楊錦火、張庭瑜、周采蓁就中信昌公司違反銀行法之相關規定，尚不甚了解，且有上開律師公然以鑑證之方式幫助中信昌公司為上開吸收資金之犯行，其等遵從被告吳國昌指示所涉違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，依銀行法第125條第3項、第1項之規定處罰部分，均可認有正當理由而無法避免者不知法律，依刑法第16條但書規定，分別減輕其刑。
(二)刑法第59條減刑部分：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。依證人即告訴代理人游孟輝律師於本院審理中證稱：事發時有召開債權人會議，有推舉債權人代表，在庭的被告張欽堯對於整個債權人的會議召開，後來順利讓債權人取得執行名義，後來出售嘉義飯店部分，執行進行參與分配都有提供很大的協助；在庭的楊錦火對於債權人的執行名義，債權人資料的整理，也有提供協助；徐浚堯對於債權人的債權整理、房屋出售也有提供協助；吳孝昌於參與嘉義飯店出售、債權人債權整理也有提供協助；我知道張庭瑜也有與她的債權人處理的部分，於原審有一併陳報等語（見本院卷三第16、22頁），又衡酌被告吳孝昌、張欽堯、徐浚堯、楊錦火、張庭瑜於中信昌公司所擔任之職務及處理事務，其犯罪程度危害性較之被告吳國昌情節顯較輕微，倘依其等所犯銀行法第125條第3項、第1項後段之罪科以法定最低本刑7年以上有期徒刑，相較於被告吳國昌在本案之犯罪情節，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告吳孝昌、張欽堯、徐浚堯、楊錦火、張庭瑜參與共同非法經營銀行業務銀行之犯罪情狀及事後積極協助被害人取得損害賠償之態度，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
二、最高法院106年度台上字第3462號刑事判決：
科刑的判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，如果相互牴觸，或所載的理由，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第379條第14款後段所規定理由矛盾的當然違背法令。犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀上有無犯罪的行為而定，而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論的發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就違法性錯誤（禁止錯誤）而言，如果行為人對於自己的不法行為欠缺違法性認識（不法意識），其法律效果如何，因牽涉到故意與違法性認識（不法意識）之間的定位，向有故意理論與責任理論的不同看法，我國學術界通說及實務見解，均採責任理論，亦即，「違法性認識（不法意識）」乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。故意所涉及者，在於事實認知部分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時，僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷。刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。原判決事實欄內，指出：張欽堯、吳孝昌、徐浚堯、周采蓁、張庭瑜、楊錦火等人（下稱張欽堯等6人）均「明知」除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，…其等共同以中信昌（國際企業有限）公司（下稱中信昌公司）名義如下列之投資模式對外招攬不特定人投資，而為非法收受存款業務等情（見原判決第3至5頁），但於其理由欄內，卻說明：張欽堯等6人「就中信昌公司違反銀行法之相關規定，尚不甚了解，且有上開律師（按係江東原、葉大慧、魏君婷律師）公然以鑑證之方式，幫助中信昌公司為上開吸收資金之犯行，其等遵從吳國昌指示所涉違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，依銀行法第125條第3項、第1項之規定處罰部分，均可認『有正當理由』而無法避免者『不知法律』，依刑法第16條但書規定，分別減輕其刑。」等旨（見原判決第126頁第8至15行），則上揭事實的記載及理由的說明，難認一致；又觀諸上揭理由，既先認定張欽堯等6人具有正當理由而屬無法避免（按似指刑法第16條前段應免除刑事責任）之違法性錯誤的情形，卻又認為祇屬同條但書對於違法性錯誤非屬無法避免，僅得按情節減輕其刑而已，亦嫌齟齬，致存有判決理由矛盾的違誤。㈡刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共同正犯，然因直接故意與間接故意的性質、態樣，既有差異，自影響於行為人責任及量刑的結果。故有罪判決書對於共同行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，當應詳為認定。又共同正犯既以犯意聯絡、行為分擔為成立要件，其中何種人的行為得為受非難評價的資格，乃構成犯罪主體要件之一，則行為人是否具備刑事責任，當為其是否應負刑責而成立共同正犯的先決條件。就行為人對於法律評價的誤認所造成的違法性錯誤（禁止錯誤）而言，若站在一般人的立場，均無法免除此種錯誤的發生，當屬於不可避免的規範認知錯誤，既不認有刑事責任的存在，而阻卻其犯罪的成立，即屬於不罰的行為，則如何能認定其與他人有共同犯罪的意思，而得以成立共同正犯？倘認行為人對於法律規範的存在，具有認知的可能，竟因疏於認識而導致其行為的不法存在，而該當於可避免性的違法性錯誤（禁止錯誤），則是否對於構成犯罪的事實，仍具有「明知並有意使其發生」的直接故意（確定故意）？自宜說明其判斷的理由，以昭折服。原判決事實欄內，認定：吳國昌等7人均「明知」除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡（見原判決第3頁倒數第4行起至第4頁第1行止），而其理由欄內，則載敘：吳國昌等7人等基於為發展公司業務之合同意思認識範圍內，各自參與不同部分構成要件之一部分，相互利用彼此行為，共同完成本件違反銀行法非法吸金行為之實施，就本件有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨（見原判決第122頁第18至25行），似認定吳國昌等7人就上揭違反銀行法犯行，均屬於直接故意（確定故意）的共同正犯。惟如前所述，原判決理由欄既指出：張欽堯等6人具有上揭違法性錯誤，而有正當理由屬於無法避免「不知法律」（應免除刑事責任）的情形，則張欽堯等6人如何能與吳國昌成立共同正犯，非無矛盾；原判決理由欄雖另說明：張欽堯等6人有依刑法第16條但書規定（即對於違法性錯誤非屬無法避免），分別減輕其刑的情形，但對於張欽堯等6人就構成犯罪事實，究竟係「明知」或「預見」，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，未有充分說明，原判決上揭說理，容有未盡，亦屬理由欠備，允宜再加詳查，用為論斷依據，以期平允。
三、臺灣高等法院104年度上訴字第3217號刑事判決：
按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。該條係依違法性認識錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，得阻卻犯罪之成立而應免除其刑事責任，至非屬無法避免者，則雖不能阻卻犯罪成立，但仍得按其情節減輕其刑之不同法律效果。而雖法律頒布或修正，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人必須善盡相當查證義務，不可擅自判斷，任作主張，尤其是具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。惟欲判斷行為人之行為是否具有刑法第16條但書所定較輕罪責之情節，得一併兼衡行為人為不法行為時之心理狀態、行為人反社會性人格之危險性、客觀上能否期待行為人知悉其違反法規範之嚴重程度（包括對於該行為在一般社會通念被認為係屬於反社會性意味之瞭解、行為係特定法律所不容許之瞭解、行為係違反應加以處罰之特定刑法的瞭解等程度）等情節，俾在罪責上判斷其行為是否能獲得某程度之宥恕而得減輕其刑。例如，倘欲科以行為人較重罪責之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，而係填補空白刑法實質內涵之授權公告或命令有修正或變更，將原僅構成輕罪而非屬該重罪規範之行為納入成為重罪處罰標的，則因填補上開較重罪責之空白授權命令或公告之變更，與經立法三讀程序通過並經總統公布之程序及公眾週知程度未必相同，復因欲論罪科刑之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，故一般人普遍知悉實質內容有變更之情節亦非相同，再衡以若行為人先前為數次同種行為均僅該當輕罪，其緊接於行政院公告後之相隔數日再次違犯同種行為，主觀上誤以為其不法行為仍僅違犯輕罪，則行為人該不法行為違法性認識錯誤之心理狀態，難認係惡性重大地刻意挑戰業已列為重罪之新的法秩序，而具有高度危險性之反社會性人格，且在客觀上亦難以期待行為人知悉其違反該甫修正之行政院公告或命令之嚴重程度，已與一般立法院三讀通過之法律修正案相同，則按其情節，若其罪責歸責之程度較為輕微而可獲致某程度之責任宥恕，非不得依刑法第16條但書之規定減輕其刑。查被告上開事實一、㈢所示之犯行，係在104年3月31日行政院公告甲氧基甲基卡西酮增列為第二級毒品後之半月左右，被告對於其輸入甲氧基甲基卡西酮之行為，知悉該當藥事法輸入禁藥之罪責，固無疑義，惟在該2次行為後，行政院公告甲氧基甲基卡西酮增列為第二級毒品，應改依較重之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪處斷，然上開較重之法條形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，而係填補空白刑法實質內涵之上開行政院授權公告有變更，將原僅構成藥事法之輕罪而非屬該重罪規範之行為納入成為重罪處罰標的，則因填補上開較重罪責之空白授權公告之變更，與經立法三讀程序通過並經總統公布之程序及公眾週知程度未必相同，復因欲論罪科刑之空白刑法，其法律條文形式上之構成要件及處罰均未修正或變更，故一般人普遍知悉實質內容有變更之情節亦非相同，再衡以被告先前為數次同種行為均僅該當藥事法之較輕罪名，其緊接於行政院公告後之相隔數日再次違犯同種行為，主觀上誤以為其不法行為仍僅違犯藥事法之輕罪，則被告該不法行為違法性認識錯誤之心理狀態，難認係惡性重大地刻意挑戰業已列為重罪之新的法秩序，而具有高度危險性之反社會性人格，且在客觀上亦難以期待被告知悉其違反該甫修正之行政院公告之嚴重程度，已與一般立法院三讀通過之法律修正案相同，則按其情節，其罪責歸責之程度應認較為輕微而可獲致相當程度之責任宥恕，本院爰依刑法第16條但書之規定，減輕其刑。又被告因上訴而移審於本院時，曾主張犯罪事實一、㈢所示之犯行，係在不知道行政院公告之情形下，非故意下所為乙節，究其歷次庭訊主張之意思判斷，實係主張不知法律有變更而應適用刑法第16條但書減輕其刑之意，並非否認犯行，併予指明。
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