關於銀行法案件的提告重點與辯護應注意方向－違法收取投資、吸收資金案件 (七)關於吸金規模達一億元之加重構成要件，共同正犯之答辯方向及重點

2024-02-24

如果你不幸參加投資從事招攬，是否成為共犯，需為整體吸金規模負責?

簡報連結:
https://youtu.be/87bE60W1g88

一、違反銀行法吸金—銀行法關於一億元加重構成要件之規定：

(一)銀行法針對犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上，有加重處罰之規定，參見銀行法第125條第1項：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。
(二)從前開規定可知，犯罪規模超過一億元，最低刑度將會從三年以上提高到七年以上!而銀行法案件通常涉及甚多被告，從集團核心、高階幹部、業務主管、以及地區上線，關於吸金規模要怎麼認定？集團整體吸金規模與個人吸金金額要如何切割？自己招募金額只有數百萬，卻被起訴或判決認定共同吸金規模超過一億元，應該從什麼角度切入為自己辯護？

二、共犯理論：

(一)行為負責人：

１．銀行法第125條第3項所謂「行為負責人」，除應具有公司法第8條規定之公司負責人身分外，且須實際為違法吸收資金、收受存款業務行為之人，始足當之。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院105年度台上字第111、1622號刑事判決可供參酌）。
２．法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定，而犯銀行法第125條第1項之罪，處罰其行為負責人，為同條第3項所明文。上開規定既明文處罰法人之「行為」負責人，足徵並非將法人犯罪轉嫁由其負責人代罰，而係處罰實際上為法人實行違法行為之負責人。又觀諸公司法第8條規定所謂公司負責人，在股份有限公司為董事；非董事而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦與董事同負民事、刑事及行政罰之責任，是關於銀行法第125條第3項「行為負責人」，亦應視其職務實質認定之，非純以形式上之名稱或頭銜為判斷基準。苟行為人就法人違法經營收受存款業務參與重要決策或執行，而透過支配能力，使法人犯罪，即屬該處罰規定所指之行為負責人。(最高法院111年度台上字第5040號刑事判決)。

(二)事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」—尚未參與共同非法經營銀行業務前之吸金行為缺乏犯意聯絡：

按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院107年度台上字第2363號刑事判決參照）。是以被告李○毅與其他同案被告張○傑等自然人共犯，均非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責。次按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。若事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，或已離開而未繼續參與非法經營銀行業務後，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束或尚未開始，其無從再參與該先前或之後的全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。是被告李○毅對於其尚未參與共同非法經營銀行業務前之吸金行為【事實欄三、(一)即附表一所示之匯率期權套利專案〈又稱C方案〉】，因與其他行為人缺乏犯意聯絡，自無庸就該部分違法吸金所取得之款項負責。

三、司法實務見解：

(一)計算吸金規模仍依共同正犯責任共同之原則合併計算：

按銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪後段規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」之加重處罰條件，係著眼於非法吸收資金規模之大小，犯罪所得越多，顯示其犯罪規模越大，危害社會金融秩序之犯罪情節愈重大，因而有加重處罰之必要，其規範目的既在處罰達一定規模之吸金行為，故行為人非法吸金之數額，自應解為行為人對外所吸收之全部資金，不生扣除行為人或業務人員報酬、佣金或管銷費用等成本之問題；若係多人共犯，所吸收之資金依共同正犯責任共同之原則，應合併計算之；又被害人所投資之本金，不論犯後已否及何時返還，亦均應併予計入，俾如實反映違法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響程度，而無悖於其規範意旨。換言之，銀行法第125條第1項後段之規定，既係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之；此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，乃屬不同二事，不容混淆（最高法院110年度台上字第5134號、111年度台上字第5040、5044號判決意旨參照）。

(二)關於「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」之「加重構成要件要素」判斷:

按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即，責任共同原則，僅在處理共同犯罪參與關係中，責任之認定；此與犯罪成立後，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，而應依各該共同正犯實際犯罪利得予以剝奪，兩者的觀念與涵意，並不相同。再者，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在「相互利用、補充關係」，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責，俾符罪責相當原則，避免評價過度（最高法院107年度台上字第1840號判決意旨參照）。而在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，只要行為人已參與「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，即應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部犯罪所得負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀認知之違法性程度以觀，有失均衡，而與「罪刑相當原則」相悖。是以，上開「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」既係針對各個被告之「加重構成要件要素」之判斷，在司法實務上，即應認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體或其他行為人之吸金規模及其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。

(三)關於地下匯兌—無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、投資人報酬及業務人員佣金，亦不必考量交易能力、物價變動、經濟景氣等因素：

銀行法第125條第1項後段所指之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，與同法第136條之1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達新臺幣1億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎。上訴人以前述方式共同辦理非法匯兌，其非法匯兌之總金額即加總附表一編號、附表二編號、附表三編號所示金額，合計為新臺幣361,799,206元，已達新臺幣1億元以上（見原判決第6、7頁）。

(四)關於全體共同被告應負責之吸金金額：

１．已返還被害人之本金不應扣除：
    銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算此部分犯罪所得財物或財產利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得財物或利益時，自應計入，而無扣除之餘地。是本案部分投資人雖已全部出金（即取回全部投資本金），該部分出金款項仍應計入本案非法吸收資金之金額。
２．共同正犯所投資之資金無須扣除
    按我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金返還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。是依同案被告徐士騫、宋振濤、葉松華等人所述，其等雖然曾分別投資事實欄三、(二)(三)所示投資專案，其等之投資金額仍應一併計入本案吸金所得。
３．犯罪之成本不應扣除
    蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第125條第1項後段以「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1億元以上者加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本。又倘認上開規定之所得財物或財產利益須扣除行為人之花費及投資，則吸金金額超逾1億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典，當非立法意旨，且不符人民法感情，有罪刑失衡之虞。再者，行為人於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，允諾給予投資人之報酬、紅利、業務人員之佣金、公司管銷費用等，均非屬取得資金之對價，而無扣除之必要。依此，本件香港谷神公司於案發期間所發出之紅利、佣金、薪資、支付辦公室租金等費用，均不應自本案吸金金額中扣除。
４．銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪後段規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」之加重處罰條件，係著眼於非法吸收資金規模之大小，犯罪所得越多，顯示其犯罪規模越大，危害社會金融秩序之犯罪情節愈重大，因而有加重處罰之必要，其規範目的既在處罰達一定規模之吸金行為，故行為人非法吸金之數額，自應解為行為人對外所吸收之全部資金，不生扣除行為人或業務人員報酬、佣金或管銷費用等成本之問題；若係多人共犯，所吸收之資金依共同正犯責任共同之原則，應合併計算之；又被害人所投資之本金，不論犯後已否及何時返還，亦均應併予計入，俾如實反映違法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響程度，而無悖於其規範意旨。行為人為遂其吸金之目的，先後陸續以不同投資方案招攬投資者之情形，投資者於舊投資方案期滿時，先領回後嗣再以同額本金加入新投資，該舊投資之本金及同額之新投資本金，均應計入其非法吸收資金之數額；縱使投資者於舊投資期間屆至，為圖簡化金錢交付、收受程序，未現實取回本金，僅於帳務上將該本金轉為新投資，於法律上仍屬不同投資款項，是該新、舊投資之本金均應併計入吸金之數額，據以論斷是否構成「一億元以上」之加重處罰條件，並無重覆計算可言。(最高法院111年度台上字第5040號刑事判決、億圓富案)

(五)最高法院111年度台上字第2763號刑事判決：

１．要旨：
(１)關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
(２)所謂「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即足認與銀行法第29條之1所定要件相符。
(３)共同正犯被吸收之資金，係該共同正犯以市場投資者之地位所存入之資金，該資金被吸收以後，其性質已經轉變為共同違法經營銀行存款業務所得之財物，而屬共同犯罪所得之一部分，不應扣除。
２．全文節錄：
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指「向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」；同法第29條之1並規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」基於上述立法旨趣，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論。又非銀行不得經營收受存款業務之規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，是祇須行為人收受存款而合於前開要件且繼續反覆為之者，即足當之，且非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始成立本項犯罪之正犯。而所謂「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即足認與銀行法第29條之1所定要件相符。銀行法第125條第1項後段規定之旨，係在處罰行為人違法吸金之規模，是所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，則計算犯罪所得時，自應計入。又共同正犯被吸收之資金，係該共同正犯以市場投資者之地位所存入之資金，該資金被吸收以後，其性質已經轉變為共同違法經營銀行存款業務所得之財物，而屬共同犯罪所得之一部分，不應扣除。

(六)被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得財物或財產上利益，不應扣除。

１．最高法院110年度台上字第4868號刑事判決：
「銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪所得達1億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得財物或財產上利益之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得財物或財產上利益，不應扣除。是以本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。原判決認定上訴人等本件所為符合銀行法第125條第1項後段加重條件之要件，係本諸上開意旨，勾稽卷內資料，據以說明其附表三現金流量表所示內容，應係陳淑英於其擔任安利、富麗互助會會計期間，依該等互助會之收支情況據實製作等情。並依據該附表之記載，認安利、富麗互助會經營期間自103年10月起至105年6月止間之現金收入，合計如其附表六所示10億1,876萬6,980元，因認上訴人等以安利、富麗互助會所獲取之金額已超過法定1億元之加重條件，均係犯銀行法第125條第1項後段之罪，於法尚屬無違。」
２．最高法院108年度台上字第1188號刑事判決：
「非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收取之款項總額，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付所欲兌換貨幣種類金額予他人之義務，於計算該法第125條第1項之犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨」、「原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確」。

(七)關於「多數人或不特定之人」：

最高法院111年度台上字第4095號刑事判決要旨:
１．所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人。至於人數應達多少，始能稱為多數人，則應視上開立法意旨及個案實際情形而定，非可一概而論。
２．原判決因認銀行法第29條之1所定「多數人」，依實務具體案例，至少應在12人以上，遽指張○哲招攬成功之投資者僅7人、郭○誌、陳○會招攬成功之投資者祇8人，均與向多數人收受存款或吸收資金之要件不合等旨，並未審究行為人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而向他人收受資金之行為，究屬單純特定少數人間之理財投資，抑或係大量違法吸收社會資金。
３．形同不分個案情節、不問是否足以影響整體金融秩序，祇要吸收資金成功之投資者未滿12人，即一律排除上開銀行法之適用。與銀行法增訂第29條之1規定之本旨不合，顯有適用法則不當之違誤。
４．經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人。至於人數應達多少，始能稱為多數人，則應視上開立法意旨及個案實際情形而定，非可一概而論。

四、可以考慮參考之答辯方向—該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」：

臺灣高等法院107年度金上訴字第29號刑事判決：
「關於銀行法第125條第1項後段所謂『因犯罪獲取之財物或財產上利益』（即修法前所謂『犯罪所得』）之計算：㈠按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（參照最高法院102年度第14次刑事庭會議一○二年刑議字第4號提案第2子題決議意旨）。次按銀行法第125條第1項規定：『違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。』就未經允許之吸收資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非在於事後有無利用該等資金獲利，上述銀行法第125條所謂犯罪所得應包括『因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益』（詳銀行法第125條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬『犯罪所得』，如原吸金金額在1億元以上，即有銀行法第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益計算之，亦即該條所謂『犯罪所得』數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算問題，無扣除營業成本（如允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等）之必要（最高法院98年度台上字第260號、第3621號、第3639號、99年度台上字第607號、第2664號等判決意旨參照）。再者，該條項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之『犯罪所得』，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背（最高法院100年度台上字第1137號判決意旨參照）。㈡又刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即，責任共同原則，僅在處理共同犯罪參與關係中，責任之認定；此與犯罪成立後，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，而應依各該共同正犯實際犯罪利得予以剝奪，兩者的觀念與涵意，並不相同。再者，共同正犯之所以適用『一部行為全部責任』，即在於共同正犯間，存有『相互利用、補充關係』，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在『相互利用、補充關係』，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責，俾符罪責相當原則，避免評價過度（最高法院107年度台上字第1840號判決意旨參照）。而在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，而業務人員雖僅執行吸金業務，因已有為『收受款項或吸收資金』之『犯罪構成要件行為』，應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部犯罪所得負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合『罪刑相當原則』。是以，在共同非法吸金之案件中，就上揭『因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上』乃針對各個被告之『加重構成要件要素』，在司法實務上，應解釋認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有『相互利用、補充關係』，以判斷各該行為人之『因犯罪獲取之財物或財產上利益』」。

五、目前實務上傾向嚴格認定之見解：

(一)最高法院110年度台上字第2174號刑事判決：
銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金「獲取之財物或財產上利益」（或修正前之「犯罪所得」）達1億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人非法吸金之規模，是其所稱「獲取之財物或財產上利益」（下稱吸金所得），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬為其範圍（修正前之「犯罪所得」，則尚包括吸金所得變得之物或財產上利益）。另本條項後段之規定，既係鑒於行為人非法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在2人以上共同實行非法吸金犯行，在計算吸金所得時，自應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。
(二)最高法院110年度台上字第2440號刑事判決：
銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金「獲取之財物或財產上利益」（或修正前之「犯罪所得」）達1億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人非法吸金之規模，是其所稱「獲取之財物或財產上利益」（下稱吸金所得），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬為其範圍（修正前之「犯罪所得」，則尚包括吸金所得變得之物或財產上利益）。另本條項後段之規定，既係鑒於行為人非法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在2人以上共同實行非法吸金犯行，在計算吸金所得時，自應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。

萬建樺律師