執業筆記
銀行法案件
工程爭議案件
民事案件
刑事案件
家事案件
實務見解蒐整

關於銀行法案件的提告重點與辯護應注意方向－違法收取投資、吸收資金案件 (四)是否同時構成詐欺、多層次傳銷、洗錢防制法等罪

2023-12-05

違法收取投資、吸收資金案件 關於吸收資金是否同時違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項，以及多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項，以及答辯重點。

一、關於構成違反其他法規之答辯重點：
(一)是否為多層次傳銷之業者或傳銷商：
    針對個案是否自始即無商品或服務之銷售，參與者無成為多層次傳銷之業者或傳銷商之餘地。
(二)是否擔任重要職務：
    參加人非在該多層次傳銷事業擔任重要職務、非屬該組織高聘參加人、無權參與多層次傳銷事業決定重大營運事項、非積極參與多層次傳銷組織擴散、非領得高額獎金不法經濟利益，而係單純之參加人者，即非該當修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。

二、多層次傳銷管理法：
(一)修正前公平交易法第23條、第35條第2 項：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」、「違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金」。
(二)多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」、第29條第1 項：「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」
(三)修正前公平交易法第8條第1項之「多層次傳銷」，顯然包含合法應受行政監督之多層次傳銷及修正前同法第23條非法應受刑事制裁之變質多層次傳銷，即無論係合法之多層次傳銷或修正前同法第23條之禁止變質多層次傳銷，二者均係以「商品或勞務之銷售」為要件，倘全無商品或勞務之銷售，核其性質即有別於修正前公平交易法第8條第1項之「多層次傳銷」，即與修正前公平交易法第8條第1項之「多層次傳銷」有間（臺灣高等法院105年度上易字第1931號判決意旨）。

三、自始即無商品或服務之銷售，參與者無成為多層次傳銷之業者或傳銷商之餘地。
    按多層次傳銷管理法第3條規定：「本法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式」，同法第18規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，據上，所謂多層次傳銷之行銷方式，係由傳銷事業之傳銷商，向事業購買商品，而本於自行使用消費或轉售他人以獲取合理利潤，另再經由推薦他人加入，建立多層級銷售組織，以團隊方式推廣、銷售商品，獲領合理報酬。惟倘其制度雖有銷售商品或服務之設計，但其商品或服務已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品或服務為目的，而係主要基於介紹他人加入傳銷事業之行銷活動，即違反多層次傳銷管理法第18條規定，依同法第31涉及行政責任，及同法第29條涉及刑事責任。若該組織之運作方式無涉商品或服務之推廣銷售，而僅是拉人繳交入會費作為上線獎金之來源，其性質與多層次傳銷管理法第3條有關多層次傳銷之定義尚屬有別，屬非法吸金行為。另依100年11月23日所公布之公平交易法第8條第1項規定：「本法所稱多層次傳銷謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益而言」，修正前公平交易法所規範之多層次傳銷，係指銷售商品或服務之一種行銷方式，同時兼具「參加人給付一定代價」、「銷售商品或服務」及「介紹他人參加」之要件。故民眾給付一定代價取得介紹他人參加之權利，並佐以多層級組織及獎金之方式，招攬加入及投入金錢，倘無涉「商品」或「服務」之推廣銷售，核其性質即與修正前公平交易法第8條有關多層次傳銷之定義有別，屬非法吸金行為。惟倘其制度雖有銷售商品或服務之設計，但其商品或服務已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品或服務為目的，而係主要基於介紹他人加入，則為修正前公平交易法第23條規定禁止之變質多層次傳銷，依同法第42涉及行政責任，及同法第35條第2項涉及刑事責任。綜上，修正前公平交易法第23條規定與多層次傳銷管理法第18條皆訂有禁止變質多層次傳銷之規定，尚無適用範圍之差異等情，業據公平交易委員會以107年4月16日公競字第1070006026號函函示在卷（院T5卷第513至514頁）。綜觀上開法院實務及主管機關對於修正前公平交易法或多層次傳銷管理法之適用範圍認定，對照圓夢贏家之制度設計，以及本院審理中各該被告及相關證人之供述、證述情節，對於其等投資圓夢贏家有無獲取商品或服務一節，如非回答「不清楚」、「不知道」，即係「無商品或服務」，且遍查卷附事證，猶難認定圓夢贏家原為具備商品或服務之傳銷事業，嗣因商品或服務流於虛化，始淪為變質之多層次傳銷事業，而屬修正前公平交易法上開規定及多層次傳銷管理法規範禁止之範疇，換言之，圓夢贏家自始即無商品或服務之銷售，其參與者自無成為多層次傳銷之業者或傳銷商之餘地，本件各該被告藉由圓夢贏家制度招攬民眾出資加入，當係吸金行為，而與多層次傳銷之商品或服務銷售無關，自非修正前公平交易法上開規定及多層次傳銷管理法規範之對象。從而，圓夢贏家非屬前述修正前公平交易法或多層次傳銷管理法規範之（變質）多層次傳銷行為，本應同為各該被告無罪之諭知，然公訴意旨認各該被告此部分犯嫌，與本院認定成立之前述銀行法犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故皆不另為無罪之諭知。(臺灣花蓮地方法院108年金訴字第2號刑事判決、臺灣高雄地方法院106年金重訴字第9號刑事判決、臺灣臺北地方法院108年金訴字第52號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院107年金上訴字第2194號刑事判決等意旨參照)

四、參加人非在該多層次傳銷事業擔任重要職務、非屬該組織高聘參加人、無權參與多層次傳銷事業決定重大營運事項、非積極參與多層次傳銷組織擴散、非領得高額獎金不法經濟利益，而係單純之參加人者，即非該當修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。
按修正前公平交易法第35條第2項係以違反修正前同法第23條禁止變質多層次傳銷規定之「行為人」為規範對象，而非以單純之參加人為規範對象。蓋因傳銷事業之「參加人」乃係具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，而與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間之多重關係。因此，傳銷事業與各階層參加人間倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」雖不應僅囿於多層次傳銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人有⑴擔任多層次傳銷事業重要職務；⑵或屬於多層次傳銷組織之高聘參加人；⑶或與多層次傳銷事業得合意決定重大營運事項；⑷或積極參與多層次傳銷組織擴散；⑸或領得高額獎金不法經濟利益，而經綜合判斷而可認定與多層次傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷行為有犯意聯絡及行為分擔，即應認係該當於修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。反之，多層次傳銷事業之參加人如非在該多層次傳銷事業擔任重要職務、非屬該組織高聘參加人、無權參與多層次傳銷事業決定重大營運事項、非積極參與多層次傳銷組織擴散、非領得高額獎金不法經濟利益，而係單純之參加人者，即非該當修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。本件被告2人係單純參加人，係依負責人及前人所訂投資升遷規則而成為老總，依上開說明，尚難認符合該法第23條規定之「行為人」之定義。依主管機關意見觀之：公平交易委員會表示「⑴修正前公平交易法第8條所規範多層次傳銷，係指推廣銷售商品（或服務）之一種行銷方式，並須同時兼具『「以銷售商品（或服務）為目的』及『多層級獎金制度之推廣方式』之要件。故若以多層級組織及獎金之方式招攬民眾加入及投入金錢，而無銷售商品（或服務），核其性質與修正前公平交易法第8條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別。另倘其制度雖有銷售商品（或服務）之設計，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或服務）為目的，則為修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷。違反修正前公平交易法第23條規定者，依修正前同法第35條第2項規定，涉及刑事責任。⑵來函所附起訴書案涉廣西南寧純資本投資案本質及運作方式，似無涉『商品』之推廣銷售，與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷尚屬有間」等語，此有公平交易委員會104年12月11日公競字第1040018042號函文。（臺灣新北地方法院108年度金訴字第87號刑事判決、臺灣高等法院105年度上易字第1931號刑事判決、臺灣高等法院104年度上易字第1923號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第537號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第536號刑事判決等意旨參照)。

五、違反銀行法與詐欺罪之想像競合：
最高法院 105 年度第 13 次刑事庭會議（一）
刑一庭提案：違反銀行法第二十九條之一規定，非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，是否僅成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，而無依銀行法第一百二十五條之非法吸金罪名處斷餘地？易言之，上揭二罪，是否絕對不能併存？
結論採乙說：
行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在。