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關於銀行法案件的提告重點與辯護應注意方向－違法收取投資、吸收資金案件 (三)招攬行為與多數人或不特定之人
2023-12-05
針對招攬行為與多數人或不特定之人等構成要件，如何構築答辯要旨：
法條構成要件係向不特定多數人收受款項或吸收資金，何謂不特定多數人?是指多數人?或是指不特定之人?向什麼範圍的人招攬會違反銀行法?吸收資金逾億與否之重要性?如何釐清?
(一)並非法人實際負責人，僅係借名登記。
(二)個人與法人實際負責人之犯意聯絡(行為分擔)。
(三)僅與特定人分享，並未向多數人或不特定之人招攬。
(四)雖整體集團吸收投資逾億，但對於該金額並無認知亦無未必故意。
一、多數人或不特定之人：
何謂不特定多數人?是指多數人?或是指不特定之人?
(一)關於法人代表人：
１．成立公司吸收投資：銀行法第125條第3項，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
２．針對行為負責人之實務見解：
(１)外部人之共同正犯：
「銀行法關於處罰非銀行而經營（準）收受存款業務犯行之犯罪主體，係對個人犯之者與法人犯之者，併列規定其處罰；祗是法人犯之者，法律明文規定「處罰其行為負責人」，此觀銀行法第29條之1第1項、第125條第1項、第2項規定，自臻明瞭。……。李○○雖係迅宏公司負責人，因迅宏公司僅代理掬○○開發公司宣傳、廣告投資案及招攬投資人，並非與投資人簽訂投資契約之法人，且各投資人交付之投資款均付予掬○○開發公司，自不能科以銀行法第125條第1項之法律責任，然因李○○參與掬○○開發公司之「萬得卡會員」、「招財金店面」等投資契約之規劃及吸收投資等情事，自與具有法人行為負責人身分之柯○○間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，為共同正犯」(最高法院103年台上字第2282號刑事判決)。
(2)內部人之共同正犯：
「法人犯銀行法第一百二十五條第一項之罪者，處罰其行為負責人，該條第三項亦定有明文。而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事就違反銀行法第二十九條第一項之規定，非法經營收受存款，有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以共同正犯」(最高法院102年台上字第1642號刑事判決)。
(3)以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限：
「法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」；而「實際行為」，即實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為；至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限」(最高法院107年台上字第3554號刑事判決)。「法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，銀行法第一百二十五條第三項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」。此之「實際行為」，指實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為而言，「法人負責人」指公司法第八條第一、二項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限」(最高法院104年台上字第2378號刑事判決)。
３．並非法人實際負責人，僅係借名登記：
「被告2人雖然實際出資成立十度網公司，並擔任該公司的董、監事，實際上十度網公司並沒有任何的業務經營，該公司只是將營業地提供給彭志偉、鄭泉春、陳偉康等人，作為與degree10會員交流的場地之處，投資人交付投資款時，都是交給陳偉康、Anita等新加坡人，被告2人僅是掛名的董、監事，在公司營業址只擔任打掃、跑腿等雜務而已，而彭志偉等人對外推介銷售包括PS88、PS7D型等理財投資計畫時，實際上是以degree10名義為之，並非十度網公司，被告2人並未對他人招攬或推介這些投資計畫，於十度空間舉辦的國、內外說明會時，也僅是以投資人身分與會，並不曾上台講解或做投資說明。據此，被告2人既是因為投資「尊尚團隊」的投資方案而認識彭志偉等人後，在彭志偉、鄭泉春等人的鼓催下成立十度網公司，但被告2人及其家屬也有投資大筆款項於degree10的各項投資計畫、出資成立十度網公司，且被告2人實際上並不負責degree10投資業務的講解、招攬或其他業務等事宜，即難以認定被告2人就彭志偉、鄭泉春、郭鑫滔、陳偉康、Anita、廖國靖、陳揚昇等人所為的詐欺（或違反銀行法）犯行有犯意聯絡與行為分擔」(臺灣臺北地方法院103年金訴字第16號刑事判決)。
(二)多數人或不特定之人定義：
本罪之成立，投資者或被害人之身分，與被告身分並不互斥。簡言之，即便本身投入資金且受有鉅額損失，但若有對多數人或不特定之人招攬之行為，仍可成立犯罪。實務上常有極力證明自己也是投資人，自己也受有鉅額損失之被告，答辯方向均有偏差。
１．吸收資金之對象有無擴展增加情形：
「按一般多數人或不特定之人極易受收受存款者誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因收受存款者並非以營業實績賺取利潤或充實資本，致投資人幾皆血本無歸，影響整體金融秩序甚鉅，此與一般特定少數人間之理財投資迴異。被告顏O峰既於短期間內，藉由木柵市場案、福和段土地都更案、直興段土地建屋案，陸續邀約告訴人馬O智等人投資，告訴人馬O智等人均因被告顏O峰誘以高額報酬而投入鉅額資金，足見被告顏O峰吸收資金之對象確有擴展增加之情，累計投資金額亦甚鉅，顯已嚴重影響社會金融秩序，是無論告訴人馬O智等人與被告顏O峰是否相識或有相當聯結關係，抑或被告顏O峰是否公然或公開邀約投資，對於告訴人馬O智等人為銀行法第29條之1所定「多數人」之認定結果，均不生影響」(臺灣高等法院108年金上訴字第14號刑事判決)。
２．不具有特定對象，可得隨時增加者：
「上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第一百二十五條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論」(最高法院108年台上字第2383號刑事判決、最高法院107年台上字第301號刑事判決、最高法院104年台上字第417號刑事判決)、「「錢條」上並載明所存金額與利率（每一萬元每日三元之利息），債權人多達二百十三人，且該等出借款項之債權人，並無資格限制，自可認係不特定多數人」(最高法院97年台上字第5936號刑事判決)。
３．答辯方向：
必須釐清之要素：「有無舉辦公開說明會」、「分享或告知之對象性質」、「劃設分享或告知之範圍、界線」、「分析檢討起訴書投資人附表」。
４．最高法院新近見解－關於共同正犯責任共同原則：
「刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即，責任共同原則，僅在處理共同犯罪參與關係中，責任之認定；此與犯罪成立後，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，而應依各該共同正犯實際犯罪利得予以剝奪，兩者的觀念與涵意，並不相同。再者，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在「相互利用、補充關係」，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責，俾符罪責相當原則，避免評價過度」最高法院 110 年度台上字第 3277 號刑事判決、最高法院110年度台上字第2447號刑事判決、最高法院107年度台上字第1840號刑事判決。
二、加重構成要件：因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上：
(一)因犯罪獲取之財物或財產上利益是否達到新臺幣一億元以上，主要差別在於刑度差異，三年以上十年以下有期徒刑與七年以上有期徒刑之區別。就實際量刑行情而言，針對核心成員來說，約略是五至七年與十至十四年之區別。
(二)非個人所得而係集團總招攬金額。
１．共犯吸收金額與投資金額之計入與否：
(１) 共犯吸收金額之計算：最高法院102年度第14次刑事庭會議（一）：
事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。
(２) 共犯投資金額之計入：最高法院102年度第13次刑事庭會議（三）：
共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。
２．以各種返還紅利形式返還投資人之本金，能否扣除？
(１) 最高法院102年度第14次刑事庭會議（二）：
銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。
(２) 最高法院107年台上字第4012號刑事判決：
所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得，不應扣除。是以本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。
３．經營成本(管銷、佣金、各種動態、靜態獎金)能否扣除？
(１) 最高法院102年度第13次刑事庭會議（二）：
原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。理由：（一）非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第一百二十五條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。（二）可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。（三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。（四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。
(２) 最高法院107年台上字第1865號刑事判決：
犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。換言之，此所稱「犯罪所得」，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算。
４．犯罪所得在加重構成要件與判決沒收之區別(最高法院 108 年台上字第 2028 號刑事判決)：
前者乃基於犯罪獲取之財物或財產上利益愈高者，對社會金融秩序危害影響愈大，對違法收受存款等資金規模達1億元以上者，所為之立法評價，故所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，應以行為人對外所吸收或收取之全部資金為其範圍，方足以達加重處罰重大犯罪規模之立法目的；後者犯罪所得沒收，則重在剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，性質上屬類似不當得利之衡平措施，但必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始能沒收，兩者規範目的及其範圍，並不相同。
(三)如何釐清個人所得與總招攬金額－避免以集團總招攬金額論罪：
未必故意之範圍界定。
(四)新近對於下線共同被告不利之見解：
按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院109年度台上字第728號刑事判決意旨參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院109年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。
法條構成要件係向不特定多數人收受款項或吸收資金，何謂不特定多數人?是指多數人?或是指不特定之人?向什麼範圍的人招攬會違反銀行法?吸收資金逾億與否之重要性?如何釐清?
(一)並非法人實際負責人，僅係借名登記。
(二)個人與法人實際負責人之犯意聯絡(行為分擔)。
(三)僅與特定人分享，並未向多數人或不特定之人招攬。
(四)雖整體集團吸收投資逾億，但對於該金額並無認知亦無未必故意。
一、多數人或不特定之人：
何謂不特定多數人?是指多數人?或是指不特定之人?
(一)關於法人代表人：
１．成立公司吸收投資：銀行法第125條第3項，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
２．針對行為負責人之實務見解：
(１)外部人之共同正犯：
「銀行法關於處罰非銀行而經營（準）收受存款業務犯行之犯罪主體，係對個人犯之者與法人犯之者，併列規定其處罰；祗是法人犯之者，法律明文規定「處罰其行為負責人」，此觀銀行法第29條之1第1項、第125條第1項、第2項規定，自臻明瞭。……。李○○雖係迅宏公司負責人，因迅宏公司僅代理掬○○開發公司宣傳、廣告投資案及招攬投資人，並非與投資人簽訂投資契約之法人，且各投資人交付之投資款均付予掬○○開發公司，自不能科以銀行法第125條第1項之法律責任，然因李○○參與掬○○開發公司之「萬得卡會員」、「招財金店面」等投資契約之規劃及吸收投資等情事，自與具有法人行為負責人身分之柯○○間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，為共同正犯」(最高法院103年台上字第2282號刑事判決)。
(2)內部人之共同正犯：
「法人犯銀行法第一百二十五條第一項之罪者，處罰其行為負責人，該條第三項亦定有明文。而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事就違反銀行法第二十九條第一項之規定，非法經營收受存款，有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以共同正犯」(最高法院102年台上字第1642號刑事判決)。
(3)以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限：
「法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」；而「實際行為」，即實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為；至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限」(最高法院107年台上字第3554號刑事判決)。「法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，銀行法第一百二十五條第三項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」。此之「實際行為」，指實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為而言，「法人負責人」指公司法第八條第一、二項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限」(最高法院104年台上字第2378號刑事判決)。
３．並非法人實際負責人，僅係借名登記：
「被告2人雖然實際出資成立十度網公司，並擔任該公司的董、監事，實際上十度網公司並沒有任何的業務經營，該公司只是將營業地提供給彭志偉、鄭泉春、陳偉康等人，作為與degree10會員交流的場地之處，投資人交付投資款時，都是交給陳偉康、Anita等新加坡人，被告2人僅是掛名的董、監事，在公司營業址只擔任打掃、跑腿等雜務而已，而彭志偉等人對外推介銷售包括PS88、PS7D型等理財投資計畫時，實際上是以degree10名義為之，並非十度網公司，被告2人並未對他人招攬或推介這些投資計畫，於十度空間舉辦的國、內外說明會時，也僅是以投資人身分與會，並不曾上台講解或做投資說明。據此，被告2人既是因為投資「尊尚團隊」的投資方案而認識彭志偉等人後，在彭志偉、鄭泉春等人的鼓催下成立十度網公司，但被告2人及其家屬也有投資大筆款項於degree10的各項投資計畫、出資成立十度網公司，且被告2人實際上並不負責degree10投資業務的講解、招攬或其他業務等事宜，即難以認定被告2人就彭志偉、鄭泉春、郭鑫滔、陳偉康、Anita、廖國靖、陳揚昇等人所為的詐欺（或違反銀行法）犯行有犯意聯絡與行為分擔」(臺灣臺北地方法院103年金訴字第16號刑事判決)。
(二)多數人或不特定之人定義：
本罪之成立，投資者或被害人之身分，與被告身分並不互斥。簡言之，即便本身投入資金且受有鉅額損失，但若有對多數人或不特定之人招攬之行為，仍可成立犯罪。實務上常有極力證明自己也是投資人，自己也受有鉅額損失之被告，答辯方向均有偏差。
１．吸收資金之對象有無擴展增加情形：
「按一般多數人或不特定之人極易受收受存款者誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因收受存款者並非以營業實績賺取利潤或充實資本，致投資人幾皆血本無歸，影響整體金融秩序甚鉅，此與一般特定少數人間之理財投資迴異。被告顏O峰既於短期間內，藉由木柵市場案、福和段土地都更案、直興段土地建屋案，陸續邀約告訴人馬O智等人投資，告訴人馬O智等人均因被告顏O峰誘以高額報酬而投入鉅額資金，足見被告顏O峰吸收資金之對象確有擴展增加之情，累計投資金額亦甚鉅，顯已嚴重影響社會金融秩序，是無論告訴人馬O智等人與被告顏O峰是否相識或有相當聯結關係，抑或被告顏O峰是否公然或公開邀約投資，對於告訴人馬O智等人為銀行法第29條之1所定「多數人」之認定結果，均不生影響」(臺灣高等法院108年金上訴字第14號刑事判決)。
２．不具有特定對象，可得隨時增加者：
「上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第一百二十五條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論」(最高法院108年台上字第2383號刑事判決、最高法院107年台上字第301號刑事判決、最高法院104年台上字第417號刑事判決)、「「錢條」上並載明所存金額與利率（每一萬元每日三元之利息），債權人多達二百十三人，且該等出借款項之債權人，並無資格限制，自可認係不特定多數人」(最高法院97年台上字第5936號刑事判決)。
３．答辯方向：
必須釐清之要素：「有無舉辦公開說明會」、「分享或告知之對象性質」、「劃設分享或告知之範圍、界線」、「分析檢討起訴書投資人附表」。
４．最高法院新近見解－關於共同正犯責任共同原則：
「刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即，責任共同原則，僅在處理共同犯罪參與關係中，責任之認定；此與犯罪成立後，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，而應依各該共同正犯實際犯罪利得予以剝奪，兩者的觀念與涵意，並不相同。再者，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在「相互利用、補充關係」，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責，俾符罪責相當原則，避免評價過度」最高法院 110 年度台上字第 3277 號刑事判決、最高法院110年度台上字第2447號刑事判決、最高法院107年度台上字第1840號刑事判決。
二、加重構成要件：因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上：
(一)因犯罪獲取之財物或財產上利益是否達到新臺幣一億元以上，主要差別在於刑度差異，三年以上十年以下有期徒刑與七年以上有期徒刑之區別。就實際量刑行情而言，針對核心成員來說，約略是五至七年與十至十四年之區別。
(二)非個人所得而係集團總招攬金額。
１．共犯吸收金額與投資金額之計入與否：
(１) 共犯吸收金額之計算：最高法院102年度第14次刑事庭會議（一）：
事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。
(２) 共犯投資金額之計入：最高法院102年度第13次刑事庭會議（三）：
共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。
２．以各種返還紅利形式返還投資人之本金，能否扣除？
(１) 最高法院102年度第14次刑事庭會議（二）：
銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。
(２) 最高法院107年台上字第4012號刑事判決：
所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得，不應扣除。是以本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。
３．經營成本(管銷、佣金、各種動態、靜態獎金)能否扣除？
(１) 最高法院102年度第13次刑事庭會議（二）：
原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。理由：（一）非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第一百二十五條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。（二）可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。（三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。（四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。
(２) 最高法院107年台上字第1865號刑事判決：
犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。換言之，此所稱「犯罪所得」，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算。
４．犯罪所得在加重構成要件與判決沒收之區別(最高法院 108 年台上字第 2028 號刑事判決)：
前者乃基於犯罪獲取之財物或財產上利益愈高者，對社會金融秩序危害影響愈大，對違法收受存款等資金規模達1億元以上者，所為之立法評價，故所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，應以行為人對外所吸收或收取之全部資金為其範圍，方足以達加重處罰重大犯罪規模之立法目的；後者犯罪所得沒收，則重在剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，性質上屬類似不當得利之衡平措施，但必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始能沒收，兩者規範目的及其範圍，並不相同。
(三)如何釐清個人所得與總招攬金額－避免以集團總招攬金額論罪：
未必故意之範圍界定。
(四)新近對於下線共同被告不利之見解：
按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院109年度台上字第728號刑事判決意旨參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院109年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。
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