工程爭議實務七_承攬包商履約逾期責任之減輕或免除

所謂逾期違約金，係指承攬工作超過履約期限所應支付之違約金，工程承攬契約通常都會制定逾期罰款或違約金之規定，且罰款比例通常甚高，一旦逾期受罰通常金額都相當龐大，吃掉相當獲利。承攬包商針對履約逾期責任，有無可能主張減輕甚或免除？什麼情形可以減輕或免除？

一、承攬包商因不可歸責於己之事由致遲延給付者，雖不負遲延責任，但不可歸責之事由，應由承攬包商負舉證之責：

(一)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致遲延給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院103年度台上字第2588號判決意旨參照）。

(二)系爭契約約定：履约期限內，有下列情形之一（且非可歸責於原告），致影響進度作業之進行，而需展延工期者，原告應於事故發生或消滅後7日內，檢具事證，以書面向被告申請展延工期。⑴因天候影響無法施工。⑵甲方要求全部或部分停工。⑶因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑷甲方應辦事項未及時辦妥。⑸甲方提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。系爭契約第10條之2約定：本工程施作中，凡非不可抗力或非可歸責於被告之原因，發生無預警停止限程超過五個工作天以上時，或工程完工日期延誤超過本合約所載之約定工程完成日期一個工作天以上時，被告得對原告處以工程延期之補償性扣罰款。⒈扣罰款計算方式按日扣抵未完工單項價之千分一。⒉採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金（未完工項目計罰）。⒊逾期違約金之支付，被告得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。⒋逾期違約金懲罰性違約金上限、逾期違約金其總額（含逾期各項未改正之違約金）以契約各工項價金總額之20%為上限。系爭契約第3條第2項第4款約定：因本合約所發生之違約金、銀行匯款之手續費或其他費用，經通知原告後，被告得自應付之工程價款、履約保證金或保固金中扣除（嘉義地院卷第43-47、57頁）。足見遲延事由可歸責於原告者，被告得對原告處以工程延期之補償性扣罰款，並得自應付之工程價款、履約保證金或保固金中扣除。反之，若該事由不可歸責於原告，則被告不得對其處扣罰款。
 

二、政府採購法規定及政府採購法施行細則第111條刪除後之適用：

(一)政府採購法於108年5月22日修正增訂第101條第4項規定：「機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」又為配合前揭增訂內容，刪除政府採購法施行細則第111條規定。

(二)目前採購案件之契約條文訂有：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）」之相關內容，案經臺北市政府函詢行政院公共工程委員會後，該會函示如下：一、涉及政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」停權構成要件之認定：政府採購法施行細則第111條業經修正刪除，故已欠缺法定依據以契約約定「延誤履約期限情節重大」、履約期限定義之認定標準；縱已於契約約定具體條件作為「延誤履約期限情節重大」之認定標準，惟並不當然強制拘束機關，機關仍應本於政府採購法第101條第3項、第4項及行政罰法相關規定，據以認定是否通知廠商刊登政府採購公報。準此，機關是否辦理契約變更，不影響政府採購法第101條規定之執行。二、涉及契約民事責任要件之認定(例如：契約終止解除及暫停執行)：(一)履約中之案件：1、當事人原於契約約定以政府採購法施行細則第111條作為延誤履約期限情節重大之認定標準，惟履約中該條文業經刪除採購契約要項，雙方如未協議變更契約，然探究當事人原訂約本意，仍可依約就原政府採購法施行細則第111條所定條件執行，認定民事責任。2、機關與廠商為杜履約爭議，亦可協議變更契約，約定「延誤履約期限情節重大」之認定條件。(二)尚未招標之案件：基於私法自治及契約自由原則，契約約定「延誤履約期限情節重大」之認定條件，由機關於招標文件載明，尚無不可；惟宜具體指明該條款係認定民事契約責任要件，而非政府採購法第101條第1項第10款規定之執行依據。
 

三、如果業主對於包商的遲延也有過失，例如業主未先進行前置程序或其他應先提供之協助，則應減輕包商賠償金額或免除之。

(一)最高法院110年度台上字第1113號民事判決：定作人對於承攬人之遲延與有過失，可使請求權全部或一部為之消滅。

(二)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。其適用範圍，原不以侵權行為所生損害賠償之債為限，即債務不履行所生或契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦有其適用。且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，法院應依職權斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，以定賠償金額應減至何程度，抑為完全免除。

(三)查甲作業辦理期限為105年9月28日，上訴人屢經被上訴人催告，仍未遵期將完工資料交付台電公司，應負遲延責任，被上訴人受有遭台電公司計罰逾期罰款58萬0,086元之損害，且上訴人係因可歸責於己事由而為不完全給付，被上訴人另於105年11月間委託台灣檢測公司補辦甲作業，受有額外支出100萬1,547元之損失等情，為原審認定之事實。而卷附系爭契約第8條第2項第4款約定：分項交辦工程逾期未完工達期限1/2，被上訴人書面通知上訴人終止契約，並依上包契約第24條第3項約定辦理，即上訴人接獲終止契約通知後，應即停工，對已施作完成之工作項目及數量，應配合被上訴人辦理結算、驗收（一審卷一9頁正面、22頁反面）。似見兩造就終止契約時程及其後程序有所約定。倘係如此，則上訴人屢抗辯其雖逾期提出甲作業完工資料，惟被上訴人違約，未先終止契約及進行結算、驗收程序，致伊未能提出該資料予被上訴人供台電公司驗收，逕另僱工施作甲作業，因而造成損害，為與有過失，應減免伊之賠償金額等語，攸關上訴人應賠償金額之多寡，自屬重要之防禦方法。
 

四、不可歸責於業主之遲延—遲延交付土地致承攬人遲延完工，應視承攬包商能否預見：

(一)最高法院98年度台上字第2470號民事判決：按依民法第二百二十七條之二第一項規定，因情事變更，請求法院為增減給付或變更其原有效果之判決者，以法律行為成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。

(二)查兩造於系爭契約第六條第四項約定：「因其他非宏隆公司之責任而影響工期者（如房屋拆除、工地取得、管線拆除等），第四區養護工程處應於監工日報逐日記載……並於半月報內予以統計於影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期」。第二十條第二款約定：「訂約後因第四區養護工程處之原因超過六個月仍無法使宏隆公司開工者。宏隆公司得請求終止合約，宏隆公司因此所受損失按第四區養護工程處投標須知補充說明有關規定得請求第四區養護工程處補償外，宏隆公司不得提出任何要求」。顯見系爭工程有用地徵收及拆屋等問題尚待解決，宏隆公司於上揭情形得斟酌是否請求終止合約並請求損害賠償。又宏隆公司曾多次承攬第四區養護工程處之工程，知悉第四區養護工程處所發包工程須於施工中同時辦理用地徵收之情事，其於第四區養護工程處交付土地遲延時，並未依民法第五百零七條規定解除系爭契約或依上揭約定終止系爭契約，仍繼續施作系爭工程，獲致報酬。且系爭工程用地之遲延交付，係起因於地主之抗爭，而不可歸責於第四區養護工程處，第四區養護工程處無故意或重大過失。

(三)宏隆公司不得請求因土地徵收遲延所導致工期遲延之損害，亦為原審所確認之事實。則遲延交付土地致宏隆公司遲延完工，是否得認為係情事變更致非宏隆公司所得預料，已非無疑。次按法院因情事變更為增加給付之判決，並非以請求權人所受損失之填補為目的，其與損害賠償填補原理不同，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增、減給付之數額。查依上揭棄權條款，宏隆公司遲延完工得免計該遲延之工期。而免計工期之代價為承包商不得主張損害賠償，亦為原審所認定。乃原審並未調查審認第四區養護工程處是否因該情事變更而受有利益及其利益額暨社會客觀經濟環境是否變更。逕以第四區養護工程處遲延交付土地，導致遲延四百六十四日始完工，顯非宏隆公司於簽約時所得預期，屬簽約後所發生不可預料之情事，其因而受有遲遲無法取回履約保證金及工程保留款之法定孳息損失，許第四區養護工程處無息退還履約保證金及工程保留款，顯失公平。認應以履約保證金及工程保留款實際應領回之時程加計台灣銀行活期存款利率百分之三點七五計算之利息為宏隆公司所受之損失。進而為第四區養護工程處不利之判決，不免速斷。第四區養護工程處上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
 

五、實務上針對履約期間爭議常見之承攬契約條款:

(一)契約條款：

「契約履約期間，其他可歸責於機關之情形」(且非可歸責於廠商)，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。」
「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。如因機關未及時提供土地，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由機關負擔。」
「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。」
「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行(停工)，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限，因此而增加之必要費用(例如但不限於管理費)，由機關負擔。」

(二)實務對於上開契約條款之解釋：

    原則上需有「可歸責於機關之事由」致增加廠商履約成本者，廠商始能請求機關增加給付必要之費用。但是如係「因機關未及時提供土地，致廠商未能依時履約者」所增加廠商履約成本者，並不在上開原則約定之內。業主未及時提供土地，致廠商未能依時履約者，廠商得依規定申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由機關負擔。原則上契約履約期間，如有可歸責於業主之情形(且非可歸責於廠商)，致增加廠商原告成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由業主負擔。例外，如因業主未及時提供土地，至廠商未能依時履約者，不論是否可歸責於業主，只要不可歸責於廠商，廠商得申請延長履約期限（但不包括停工），因此增加之必要費用，由業主負擔。但是如因業主未及時提供土地，至廠商未能依時履約者，但是工程並未延長履約期限，系爭工程僅係停工，因此增加之必要費用，則不能由業主負擔。
 

六、承攬廠商之遲延責任與定作人與有過失問題：

(一)最高法院109年台上字第2177號民事判決：

１．承攬人遲延中，除經證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者外，均應負責。
２．除逾越雙方所能控制，且非承攬人違誤或過失所致之遲延外，承攬人均應依前開約定賠付違約金。
３．定作人就其遲延遭業主未加爭執，怠忽其本身職責，定作人就損害之發生、擴大，均與有過失，自應衡酌其過失程度，俾決定前開違約金約定是否過高。
４．特定瑕疵損害已有違約金之約定，定作人得否捨系爭合約之約定，逕為損害賠償之請求。
５．工程尾款之給付期限，乃繫諸定作人獲得業主給付尾款之不確定事實，為屆至時期不確定之無確定期限債務，應經承攬人催告，定作人自受催告時起始負遲延責任並計付法定遲延利息。

(二)判決理由摘錄：

１．按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限，民法第231條第 1、2項定有明文。準此，於債務人遲延中，除經證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者外，均應負責。查系爭工程於97年11月18日因新竹市政府承包商鑽斷海底電纜管線，至98年 4月9日修復完成，不能施工共142日為原審所確定之事實。究97年11月18日鑽斷海底電纜管線事故發生時，榮電公司是否已陷給付遲延，此攸關其應否就不能施工之 142日負賠償責任，原審未詳細究，逕謂該事故非不可抗力，榮電公司得免除該不能施工期間142日之遲延賠償責任，已有未合。…
２．系爭合約第9.1條約定：「除漢翔公司與業主台灣電力股份有限公司……契約另有約定外，除因分包商之違約外，乙方（榮電公司）與甲方（漢翔公司）對因下列事由所造成履約義務之遲延不負責任，且乙方履約義務期間依該遲延時間延長之，而此所謂遲延之事由（以下通稱不可抗力），係指逾越雙方所能控制，且非因其違誤或過失所致，其事由限於：⑴天災、政府法令因素、…火災、地震、颱風…、基本的服務與供應品如電力、瓦斯、燃油、水等中斷」；第10.1 ⑴條約定：「如乙方未依合約時程（…… ），或未依甲方書面所同意之延期日交付甲方所訂之工作、貨品、文件或勞務時，由於該遲延對合約造成之損害程度難以預估且甲方因此而招致業主逾期損害罰款時，乙方同意賠償甲方每部機組逾期每一曆日之遲延固定賠償金額為新台幣壹拾萬元整，逾竣工日期每一曆日之遲延固定賠償金額為新台幣壹拾萬元整，最多可累計賠償至新台幣壹億兩仟壹百萬元，以替代實際損害之賠償額」，是除逾越雙方所能控制，且非榮電公司違誤或過失所致之遲延外，榮電公司均應依前開約定賠付違約金。原審認定附表㈢編號⑤-1所示 2號風機組失火、附表㈢ 編號⑤-2所示3、4、6號風機組遭竊及毀損所生延滯期間分別為162日、347日，榮電公司就前開事由之發生，均屬可歸責。則能否謂前開延滯日數，榮電公司不應依系爭合約第10.1⑴條所定計付違約金？自非無疑。乃原審竟認榮電公司就附表㈢編號⑤-1、⑤-2 所生遲延，各得展延工期81日、129.5日，免計違約罰款，不無可議。
３．按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定。約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為斟酌。所謂當事人受損害之情形，自應適用民法第217條第1項，衡酌兩造之過失比例定之。原審認定系爭合約第10.1⑴條約定為賠償金額預定性質之違約金，附表㈢編號⑤-1、⑤-2所生遲延，漢翔公司均有50%之歸責，且漢翔公司就其遲延遭業主台電公司扣款1億2,100 萬元未加爭執，怠忽其本身職責，漢翔公司就損害之發生、擴大，均與有過失，自應衡酌其過失程度，俾決定前開違約金約定是否過高，乃原審竟謂榮電公司主張過失相抵為不可採，爰為其不利之論斷，亦有違誤。
４．系爭合約第10.2條約定：「⑴乙方所提供之風力發電機組，其輸出若經工地試驗結果未能符合本合約規範之保證值時，應繳納設備性能損害賠償違約金，在其尚未領取之應得工作款及履約保證金內扣繳和通知乙方繳納。⑵有關設備性能試驗與損害賠償違約金約定，比照漢翔公司與業主台灣電力股份有限公司之風力發電第一期計劃『新竹香山』風力發電機組及附屬設備採購帶安裝契約之特訂條款第 7.1節規定」（見一審卷第23頁），兩造就系爭工程之風機組瑕疵，已另有違約金之約定。則附表㈣所示損害，是否非屬前開約定違約金適用範圍？漢翔公司得否捨系爭合約之約定，逕為損害賠償之請求？尚待究明。原審見未及此，遽為判決，自有未洽。
５．系爭合約第7.4 條約定：「工作尾款：乙方於完成合約內所有需求工作、並經業主完成最後驗收作業且甲方獲得業主之尾款後兩週內，甲方應依比例付款給乙方。…」（見一審卷第19頁），是系爭工程尾款之給付期限，乃繫諸漢翔公司獲得台電公司給付尾款之不確定事實，為屆至時期不確定之無確定期限債務。依民法第 229條第2 項規定，該尾款應經榮電公司催告，漢翔公司自受催告時起始負遲延責任並計付法定遲延利息。原審逕認漢翔公司加付法定遲延利息之起始日為 100年1月4日（台電公司99年12月20日辦妥驗收後屆滿兩週翌日），並有未合。
 

七、逾期違約金過高而予以酌減：

(一)承攬人於完工期限屆至時，幾已完成全部工程，遲延日數甚短，業主未能提出其因而受有何損害之事證，審酌履行程度認違約金過高而予以酌減(最高法院108年度台上字第369號民事判決)。

(二)按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，均屬於賠償總額預定性之違約金。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金。

(三)原審認定被上訴人於完工期限屆至時，幾已完成全部工程，遲延日數甚短，上訴人復未能提出其因而受有何損害之事證，乃審酌被上訴人已履行之程度，認約定之違約金過高，酌減為10萬4520元，於法並無不合。上訴人就該核減部分，其受領之法律上原因已不存在，被上訴人自得依不當得利法律關係請求上訴人返還，且此部分非屬承攬報酬，不適用2年時效。又違約金之請求權時效為15年，自無從比附援引本院106年度台上字第2716號判決就當事人依情事變更原則，請求增加給付工程款之案例，而謂本件違約金酌減之形成權，其除斥期間為2年。