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毒品案件的證據問題文章系列1：警詢證人筆錄未予錄音之證據能力

2025-01-31



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警詢證人筆錄未予錄 音之證據能力_檢察官提出的警詢筆錄有無依法錄音


一、主題：
 

     本系列文章要說明的是非法取得的毒品證據，毒品案非法搜索取得的證據，以及毒品案證據違法能不能被排除(證據排除法則)。在毒品案辯護中，關於非法證據的法律規定，如果存在非法證據會不會判罪，如何排除毒品案件中的非法證據，以及毒品案件證據的合法性挑戰。

 

    關於毒品罪刑責、毒品罪怎麼辦、毒品罪律師，你所應該知道的那些事。對於販賣大麻以及其他毒品案件，因為證人證詞而被判有罪，如何上訴。關於毒品案件的證人證詞效 力，例如販賣毒品案件的證人證詞，如果在警詢中沒有依法進行錄音，則該警詢筆錄是否具有證據能力？如何提起上訴？




二、上訴理由例示：
 

(一)訊問證人應全程連續錄音。必要時，並應全程連續錄影。
 

    按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；第74條、第98條、第99條、第100條之1第1項、第2項之規定，於證人之訊問準用之；第七十一條之一第二項、第七十三條、第七十四條、第一百七十五條第二項第一款至第三款、第四項、第一百七十七條第一項、第三項、第一百七十九條至第一百八十二條、第一百八十四條、第一百八十五條及第一百九十二條之規定，於前項證人之通知及詢問準用之，刑事訴訟法第100條之1第1項、第192條、第196條之1第2項定有明文。
 

(二)關於有無錄音，應由檢察官負舉證責任。


    為建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行之刑事訴訟法192條，明定同法第100條之1第1項、第2項規定，於證人訊問時亦準用之。又依同法第196條之1第2項準用第192條規定之結果，關於刑事訴訟法第100條之1第1項規定；「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，於司法警察（官）詢問證人，亦在準用之列。考諸刑事訴訟法第100條之1係於87年1月21日經修正公布，依其立法歷程，立法院司法委員會審查通過之條文原為「訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。被告之陳述未經錄音或錄影者，不得作為證據。」嗣經立法院院會審議結果，除設急迫情形之例外規定外，並於第2項規定，限於筆錄內所載之被告陳述與錄音錄影之內容不符者，始有證據使用禁止之效果，以限縮證據不能使用之範圍（參照立法院公報，第86卷第55期，頁66至91）。故依立法意旨，以國家偵審機關已盡第1項規定之錄音錄影義務後，比對錄音錄影內容與訊問筆錄，經發現兩者內容不相符合者，始有第2項證據使用禁止之適用。至於司法警察機關違反刑事訴訟法第100條之1第1項規定，無急迫之情況卻未全程連續錄音之情形，揆諸該項規定之立法目的，在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，亦即在擔保被告對於訊問之陳述係出於自由意思，以及筆錄所載內容與陳述相符。從而，司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影，筆錄所載之被告供述，除非經檢察官證明係本諸被告自由意志所為，否則該供述是否在被告基於自由意志下所取得，國家機關應受不利益之判斷。此於司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影之情況下，證人警詢筆錄所載之陳述是否出諸其自由意志，亦應為相同之解釋，據以判斷是否符合傳聞法則有關特別可信性要件，故被告以外之人於司法警察（官）恪遵詢問程序乙節，應由檢察官為舉證。
 

(三)刑事訴訟法第159條之2：


    按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

三、實務案例：

(一)查本件司法警察於1○○年○○月○○日陳○○詢問筆錄中，並無「全程錄影」之記載，此有上開筆錄在卷可稽（見偵○○○○卷第○○頁），再經本院向製作該筆錄之臺北市政府警察局士林分局調取，亦經覆稱並無該調查筆錄之錄音光碟等情，有該局1○○年○○月○○日北市警士分刑字第○○○○號函（見本院卷第75頁）在卷可稽，復經本院調取臺北市政府警察局○○分局與本件同時移送之臺灣臺北地方法院1○○年度訴字第○○號歷審全案卷宗，亦查無陳潣諼該次錄音、錄影資料。揆諸前揭說明，難以究明司法警察（官）是否未依規定全程連續錄音或錄影之情，而無法擔保陳潣諼1○○年○○月○○日訊問之陳述係出於自由意思，或認其陳述與筆錄所載內容與陳述相符，國家機關應受此不利益。

(二)關於絕對的特別可信情況與使用證據之必要性實務見解：
    況按刑事訴訟法第159條之3係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。而陳○○經原審多次合法傳喚，均未到庭，且經查詢其出入境紀錄，陳○○自1○○年○○月○○日出境起，迄1○○年○○月○○日均未回國等情，有送達證書、機票影本、報到單、出入境資訊連結作業查詢資料附卷可參（見訴○○○卷第195-201、233、274-7至274-11、293、333-337、399、407頁、本院卷第63、211頁），核屬刑事訴訟法第159條之3第1項第3款所指「滯留國外而傳喚不到」之情形。然於陳○○上開證述，缺乏全程錄音、錄影，難以證明筆錄之正確性，且陳述內容具有可信之特別情況，雖該次筆錄為證明犯罪事實之存否所必要，然因未經被告行使反對詰問，難以認有「絕對的特別可信情況」，揆之前揭說明，前開警詢筆錄應認無證據能力。